摘要：从商业秘密的立法状况、概念和构成要件入手，讨论如何认定企业的商业秘密，并就我国法律对商业秘密保护的立法规定展开，提出一些对企业商业秘密的保护制度的建立方面的粗浅建议以及当企业遭遇商业秘密违约或侵权时法律救济的方法。

 关键词：企业 商业秘密 立法 保护制度 法律救济

    商业秘密一直是商家在竞争中战胜对手的秘诀，是在激烈的市场竞争中保持不败的“秘密武器”。由于商业秘密能给企业带来巨大的经济效益，所以保护企业的商业秘密也就成为企业工作任务的重中之重。

笔者曾经在一家企业从事过知识产权保护方面的工作，深切认识到企业商业秘密保护工作的重要性和必要性。由此笔者试图从商业秘密的立法状况、商业秘密的概念和构成要件入手，讨论如何认定企业的商业秘密，并就我国法律关于商业秘密保护的立法展开，提出一些对企业商业秘密保护制度的建立方面的粗浅建议以及当企业遭遇商业秘密违约或侵权时法律救济的方法。

一、 实践中有关商业秘密的概念

商业秘密早在封建社会甚至奴隶社会就已经存在。在我国，商业秘密作为法律术语最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中，但该法并没有给出商业秘密的概念。给商业秘密第一次下定义是我国在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法对商业秘密所作的法律定性是“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 从这一定义可以看出，我国商业秘密包括技术秘密和经营秘密两个种类。1995年11月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对此做了进一步解释，详细列举了技术信息和经营信息的具体内容。技术信息包括技术、工艺、设计、方法、配方、程序等，经营信息包括客户名单、货源情报、产销策略、经营方法等。

在与国外一些企业签订保密协议时，还有两个概念经常被外国企业提起，一个就是Know-how，该词中文翻译尚没有公认的词，较为接近的是“专有技术”等。二是Confidential Information,即保密信息。这两个概念是否等同于商业秘密，就要看它们是否符合商业秘密的构成要件了。

二、商业秘密的构成要件

商业秘密的构成条件，是指与社会竞争和物质利益有关的信息，一旦满足其要求，就应该受到法律保护的条件，又可称为商业秘密的构成要件。与竞争和物质有关的信息是商业信息，商业信息并不必然获得法律保护，商业秘密仅是商业信息的一部分，商业信息只有进一步符合商业秘密的构成要件，才能受到保护。 ①

根据我国《反不正当竞争法》第10条第3款的表述，在我国要构成商业秘密必须同时满足4个要件即（1）秘密性，（2）价值性，（3）实用性，（4）管理性：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉（秘密性），能为权利人带来经济利益（价值性）、具有实用性（实用性），并经权利人采取保密措施（管理性）的技术信息和经营性息。”   

1、秘密性。这是指商业秘密是非公开的、不为公众所知悉的，主要以其秘密状态维持其价值。换言之，凡已为公众周知或公用的通用技术和普通的经营方式、经营策略等均不能成为商业秘密。秘密性是任何商业秘密都不可缺少的。商业秘密的秘密性使得它与专利权、商标权等知识产权相区别，其秘密性伴随着整个商业秘密的有效期。确定秘密性的客观标准是“不为公众所知悉”。

2、价值性。即商业秘密具有经济价值，能够为权利人带来现实的经济利益和潜在的经济利益以及竞争优势。商业秘密凝聚了权利人在长期的实践中所付出的大量人力、物力和巨大的智力投资。它在付诸实用后能给权利人带来经济利益，并取得市场竞争优势，增强其在商业竞争中的实力。值得一提的是，不管是积极信息还是消极信息，只要其具有价值性，就可以构成商业秘密。国家保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会经济秩序。

 3、实用性。即法律保护的商业秘密能够在生产经营中被实际利用，如产品信息能够在生产中制造，经营信息可以用于经营。商业秘密的确定的可应用性，决定了其必须是能够实际操作的信息，并且运用该信息可以为其权利人创造经济价值。可见商业秘密的实用性是价值性的基础，价值性是实用性的体现。商业秘密只有付诸实践才能产生经济效益。因此，商业秘密没有实用性就没有价值性。

4、管理性。即权利人对商业秘密采取了适当的保密措施，以防被泄露。权利人为了自身经济利益和竞争的需要，总是要争取有效保密措施来维持其商业秘密不被侵害。商业秘密受法律保护的前提是秘密性，而商业秘密所有人是否对其采取了合理的保密措施是其能否受法律保护的关键。换而言之，如果权利人对商业秘密采取了放任的态度，将其置于没有任何限制的情况下随意可以获取的状态，权利人所掌握的这类技术信息和经营信息就不能成为商业秘密，也就丧失了要求法律保护其商业秘密的权利。例如：美国可口可乐公司生产销售的“可口可乐”饮料，其产品配方至今仍然采取保密措施而未公开，便属该公司拥有的商业秘密。该公司有一个著名的座右铭：“保住了秘密就保住了市场”。②可见，管理性是构成商业秘密的一个重要要件。

5、新颖性。新颖性不是我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密的必备要件，它是国际公约中采取的一种折中表述方法：可以仅要求秘密性，也可以在秘密性之上，再加上新颖性要求。新颖性是指法律保护的商业秘密不是一般的常识或某些专业技术人员都知晓的技术、经营知识、信息。它在较长时间内不易被他人轻易发现和总结。新颖性表明商业秘密中包含了权利人的智力创造性劳动。

三、如何认定企业的商业秘密范围

企业对其所拥有的信息判断是否属于商业秘密，应当依据商业秘密的法律构成要件进行认定。为了企业自身利益考虑，应扩大企业商业秘密保护的范围，将那些存在潜在经济价值和能为企业创造竞争优势的信息列入商业秘密的保护范围，以免使这些信息失去成为商业秘密的机会。根据企业的实际情况，企业应把以下信息列入商业秘密的范围：

技术秘密：

包括但不限于图纸、样品、开模单、技术方案、技术规范、技术报告、工程设计、新产品开发方案和技术改造方案、电路设计、制造方法、工艺流程、技术指标、质量控制、计算机软件、数据库、研究开发记录等技术知识以及某些非专利技术。

经营秘密：

包括但不限于企业中长期发展规化、主要进货渠道、重要客户名单、来往函件电报、货源情报、原材料供应商名单、生产成本、报价单、库存情况、新产品开发计划、管理诀窍、专门人才招聘计划、专业技术人员调配情况、人事档案、成本核算表、财务报表、新产品预算方案等内部信息、情报。

笔者认为对企业商业秘密的保护应当作扩大解释，广义的解释，这样有利于加大对企业的商业秘密保护力度。

 四、我国对商业秘密保护的立法

尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。笔者以法律层次效力为基础来列举我国主要商业秘密的立法。

（一）宪法

《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。

（二）法律

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范；第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。

2、《中华人民共和国合同法》第42条、第43条关于缔约过失责任的规定；第60条第2款关于附随义务的规定；第92条关于后合同义务的规定；第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。

3、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资（包括商业秘密中的技术秘密）以及对非专利技术金额的限制规定；第61条第1款、第123条第2款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定；第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定；第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。

4、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）进行投资的规定。

5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术（包括商业秘密中的技术秘密）作为合作条件的规定。

6、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果（包括商业秘密中的技术秘密）应承担的民事责任的规定。

7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定；第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。

8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定；第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定，泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。

9、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款关于国家建立科学技术保密制度的规定；第60条关于非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定承担法律责任的规定。

10、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事代理或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定；第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。

11、《中华人民共和国民事诉讼法》第120条第2款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。

12、《中华人民共和国劳动法》第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。

13、《中华人民共和国劳动合同法》第23条关于用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关规定。

14、《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。

（三）行政法规

1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。

2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定；第35条对违反本条例规定，造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。

3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）作价出资的规定。

（四）部门规章

1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。

2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（共12条，以下简称12条规定）对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。

3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。

4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。

5、劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。

6、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。

（五）最高人民法院的会议纪要和司法解释

1、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（以下简称纪要）关于对商业秘密司法保护的规定。

（六）国际条约

主要是1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。

　综观目前我国有关商业秘密保护的立法现状，主要存在以下几方面的不足：

第一，我国现行立法商业秘密保护的规定过于零乱、分散、片面。如《劳动法》和《劳动合同法》只从规范用人单位与劳动者之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性规定；《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系，对与企业与其内部职工的保密关系未加调整。

第二，对商业秘密的定义、范围、确认依据及其财产性质缺乏统一科学的界定。

　第三，有关规定过于原则，操作性不强，缺乏程序性规定。为正确、及时地解决商业秘密侵权纠纷和维护司法统一带来困难。

  鉴于上述不足，制定一部统一的商业秘密保护法势在必行。

五、企业在商业秘密保护中存在的不足之处

（1）企业缺乏对商业秘密保护的意识。有些企业并未认识到商业秘密是企业的知识产权，是一项无形的财产权利，也就缺乏保护其商业秘密的意识。

（2）保护商业秘密的制度不具体，保密措施无法落实到位。有些企业虽然意识到商业秘密的重要性，也制定了相关保密制度，但由于规章制度的冲突，使得企业很难对具体的信息予以认定，造成执行制度困难，这样就使得保护措施流于形式。

     （3）保密范围过于狭窄。企业在划定商业秘密范围时，不仅要包括企业自身在生产、科研、设计、经营管理等活动中所取得的技术改进、技术革新、科研等成果，还应包括与第三方签署的保密协议中第三方的商业秘密。企业往往对于第三方商业秘密没有规定保护要求或忽略了对第三方商业秘密的保护，这就可能使得企业因泄漏第三方商业秘密而承担责任。

六、企业如何建立商业秘密保护制度

笔者根据我国对商业秘密的立法，建议企业从民法和劳动法角度建立起企业的商业秘密保护制度。

（一）依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度

企业的日常活动就是对外交往，没有对外交往，就不能进行交易，就不能实现企业的营利目的。所以，企业与其他企业、组织或个人进行经济交往是其存在目的的要求。正因为交往的存在，也伴随着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就得签订商业秘密保护合同作为法律手段。笔者现列举几种主要的合同制度保护方法，供企业参考。

（1）合作开发合同，是指合同各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，应归合作开发各方共有，因此，共有各方均有保守技术秘密的义务。

（2）委托开发合同，是指合同一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，技术秘密归研究开发人，即受托人所有。因此，建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有，受托人负保密义务。

（3）技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。

（4）商务咨询及服务合同，企业在经营中遇到专门问题，可能求助于专业的咨询服务机构，如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是，企业与上述机构大多签订书面的合同，也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款，对企业不利，特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统，对企业不利。如果不另行签订保密合同，也应对保密条款进行修改，使其更容易操作，公平地保护企业的商业秘密。

（5）正式合同订立前的商业秘密合同，企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不使用义务。

（二）依据劳动法保护商业秘密

企业所有或者具有合法使用权的商业秘密，企业的劳动者在工作过程中不可避免地会接触、知悉、使用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密，主要有二个方面：一、建立保密规章制度；二、与劳动者签订保密协议（包括竞业禁止的内容和条款）。

1、建立保密规章制度

《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”因此，企业建立和完善各项保密制度来约束劳动者履行相关保密义务是至关重要的。根据该条规定，企业制订的保密规章制度要产生劳动法上的效力，在制订时应当通过民主程序制定，即通过企业职代会或者通过征求员工的意见，制度通过后还要向全体员工进行公示，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。

2、与劳动者签订保密合同

企业与劳动者签订劳动合同，是企业的权利，也是企业的义务。《劳动法》第22条和《劳动合同法》第23条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项，这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，另行签订保密合同，以约定企业与劳动者之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效。

 另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业限制问题。所谓竞业限制是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为。分为在职员工的竞业限制和离职员工的竞业限制。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业限制作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。《劳动合同法》第23条、24条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

 竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。因此，企业应特别注意应特别注意支付补偿费，否则，竞业禁止条款自行终止。关于补偿费的支付标准，现行的规定没有统一的标准。由企业与劳动者自行约定。参照相关国家的立法例，以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。

（三）、当企业的商业秘密被侵权时，应采取的法律救济途径

我国现行法上保护商业秘密法律可以分为四个法律部门。相应的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。

1、   民法上的救济

民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是违约或者侵权行为。

第一，      违反保密合同应承担违约责任

根据商业秘密保密合同（前面已论述）负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，应承担违约责任。企业在此情形下，可以根据保密合同中约定的解决争议的方式，商事仲裁或者诉讼方式，请求保护企业的合法权益。

第二，      侵害企业的商业秘密应承担侵权责任

根据反正当竞争法第10条规定，经营者有下列情形之一的，即属侵害他人的商业秘密：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

当事人有述行为之一，给企业造成损害后果的，企业可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

2、   劳动法上的救济

劳动者违反企业保密制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业限制合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定，擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的，根据劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》,第6条的规定，劳动者和用人单位应当承担连带责任。在此情形下，企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。对劳动仲裁裁决不服，在法定期内向人民法院起诉。

3、   行政法上的救济

主要是工商行政管理机关作为不正当竞争行为的主管机关对商业秘密侵权的处理。其依据是《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》，根据上述规定，当企业（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为，当侵权人侵权行为成立时，其应当承担相应的行政责任。企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关可以进行调解。企业可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。

4、   刑法上的救济

根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果企业因商业秘密侵权遭受损失，可以向公安机交报案，也可以提起刑事自诉，并同时附带民事赔偿。在公诉案中，企业作为受害人同样可以提出附带民事赔偿。

         综上所述，企业必须做好商业秘密的保护工作。在对外交往过程中，注意运用合同手段保护自己的商业秘密不被泄露；在对内使用人才时，注意完善各项保密制度和劳动合同，切实做到该保密的信息能够保住，使企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。

参考资料

1.有关商业秘密保护的若干问题  张玉瑞（中国社会科学院法学研究所研究员）