一、引子

   “钓鱼执法”，这个对于大多数中国人来说很少被提及甚至很少被知晓的英美法系的专有概念，最近却因为发生在上海的一系列案例被国内各大媒体炒得沸沸扬扬。2009年9月8日，上海市的张某好心捎了一位自称胃痛且等不到出租车的男子，却被城市管理行政执法局认定为“非法营运”。原来，那位男子是城市管理行政执法局雇来的“钓钩”。10月14日，上海庞源建筑机械工程公司工作人员孙中界遭遇同样事件愤而自断手指以示清白，使得上海“钓鱼执法”风波进一步升级。

事件一经披露，立即引发全社会的强烈反响，社会各界都在对该事件进行种种质疑，它的整个执法过程是否合法？它的执法理念是否违背了整个社会基本的公序良俗？它的存在是否预示着制度层面的缺失？这些问题将是本文所要讨论的重点所在。

 

     二、“钓鱼执法”概念的缘起

   “钓鱼执法”只是民间俗称，它的正规名称叫诱惑（陷阱）侦查、警察陷阱（Luring Investigation），是指国家侦查人员或其协助者引诱第三人参与犯罪而为某些行为，于第三人参与或欲参与时加以逮捕，进而追诉的侦查方法（见谢志鸿《陷阱侦查于刑事诉讼法上之效力》，载《辅仁法学》第二十期）。在近代人权思想发展以来，警察陷阱的正当性才受到质疑。当然，警察陷阱并不绝对禁止使用，而是加以限制，以控制它的滥用、保障人权，。比如被限定只用于诸如毒品犯罪、网络赌博犯罪等取证困难、危害严重的特定犯罪。另外，警察陷阱还有其他诸多限制。比如警察行为只能是为有犯意的人提供机会，而不能诱发犯意；且该引诱在常人通常认可的范围之内。例如，一个警察怀疑一个衣着暴露的女子卖淫，如果他开出在当地通常人接受的价格向她买春，她接受了，此可以作为证据。如果他开出天价，此价足以诱使良家妇女产生出卖肉体的犯意，那么，即使该女子同意卖淫，也不能作为证据。警察陷阱如果运用不当将致人犯罪，诱发严重社会问题。

     三、上述执法过程严重违法

     1、 执法依据

    上海城市交通行政执法大队执法的依据是缘于《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条：“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    2、张某、孙某的行为不是“从事道路运输经营”，不应该依据上述法条对其进行处罚

    虽然对“非法运营”法律上无明确界定，但是《中华人民共和国道路运输条例》中已经对道路运输经营进行严格的定义，其包括道路旅客运输经营和道路货物运输经营，道路运输相关业务包括站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训。张某、孙某的行为没有从事上述运输经营，而且为了帮助急难者或者陷入困境中的人，让他们搭乘自己的机动车辆，是社会应该鼓励的助人为乐的善意帮助行为。即使受帮助者给予司机一定的经济报酬，这也是受法律保护的，因为这些司机没有营运的动机与赢利的目的，只是一种善意行为，而且这种行为是应该受到鼓励的，包括经济上的。既然张某、孙某的行为不是“从事道路运输经营”，引用上述法条对其进行处罚则是适用法律错误，属严重违法。

     3、上述执法行为也违反了行政处罚法

     依据“《中华人民共和国行政处罚法》第三十条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。而且在行政处罚法第三条与第四条中规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效；行政处罚遵循公正、公开的原则；设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政处罚法第三十三条：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。第三十四条：执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”  城市交通行政执法大队在没有确定违法者之前就已经做好了处罚决定书，其查明事实、充分听取当事人的意见并对之复核的义务已经是束之高阁。给予公民个人三万元以上罚款的行政处罚，很明显不适用行政处罚法规定的简易程序，除《行政处罚法》第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。而且依照行政处罚法第四十二条的规定，行政机关作出较大数额罚款等行政处罚决定之前还要组织听证。上述执法行为违反了行政处罚法，严重剥夺了行政相对人的合法权益。

 

     四、上述行政主体的执法理念违背了我国社会的公序良俗

    本案中，上海城市交通行政执法大队采取“倒钩”的方式，显然是故意引诱别人违法以达到罚款的目的。执法大队此时执法的目的和行为已不是为人民服务，而是为人民币服务，在主观上有陷害善良人士的故意，客观上实施了栽赃他人的行为。“倒钩”事件中，执法大队一方面标榜自己的良好执法形象，提倡市民展现良好素质，一方面却鄙视并打击张某、孙某好心载人的行为，这将严重破坏政府权威和公信力。在西方国家，为节省能源，政府还推广拼车行为。如果帮助路人也算“非法运营”，以后有病求救谁还敢停车。由于“倒钩”存在诸多不确定性风险，又破坏了社会成员间的信任与互助，这实质上影响到社会交往的诚实信用原则，违背了我国社会的公序良俗。

 

     五、在制度层面上的思考

    1、针对一般行政违法行为的“钓鱼执法”应当理清概念并严格规制

    作为针对“犯罪”行为侦查手段的警察陷阱，国外为了保障人权尚有诸多限制，何况是针对一般行政违法行为的“钓鱼执法”更应当理清概念并严格规制。以期保障人权不受公权力肆意侵害，进而维护社会公序良俗。

    2、黑车问题应当通过改革出租车管理制度来解决

    上海的钓鱼执法本身不具有合法性，应当取缔。目前中国的出租车“许可制”使行政机关从垄断中获取超越利润，不具有正当性。黑车问题如何解决，主要在于出租车管理制度出了问题，应当通过改革出租车管理制度来解决。我们应该学习其他国家与地区的经验，实行登记制，大家公平竞争。这样不但可以一劳永逸地解决黑车问题，而且方便公众出行，也可以使出租车行业容纳更多的劳动力，有利于提高就业率，促进社会和谐。

    六、结语

    在当今全社会大力倡导依法治国、提倡精神文明的大背景下，这样以博取善心为饵的所谓执法行为，不但会直接导致政府和执法部门的权威和公信力减退，而且还会压制和牺牲掉社会公众的道德良知底线。
　　作为一个现代的、法治的、民本的政府对该事件引起的种种质疑应该给予及时且明确的回应，我们期待着相关部门尽快从中查找出工作漏洞和缺陷，进而在行动上予以更正和补救。