一、前言

交易安全、交易效率与交易公平，是市场经济法律的价值取向。在市场经济活动中，基于市场交易的特点与经济人本性的顽固就必然产生“关联交易”现象。关联交易即为发生在关联方或者关联人之间的交易，作为一种商事行为，关联交易的产生具有其合理性，是公司制度发展的必然产物。关联交易具有两面性，一方面交易发生在关联人之间，有熟人信用可利用资本，降低交易成本，提高公司的资本运营能力效率，本应安全有保障、效率可控制、公平可预设。但是在当前市场领域和实际运作中却有很多的关联交易行为对于公司现有平衡机制产生了重大影响，关联交易为规避税负、转移利润或支付、取得公司控制权、形成市场垄断、分散或承担投资风险，提供了市场外衣下的合法途径。

其实，关联交易不是当然的非法交易，而是可能产生不公平效果的交易，对于关联交易的普遍性以及其具有效果上的不确定性、乃至其真实存在的不公平所带来的巨大的社会危害性，如何进行法律规制就显得尤为重要。只有利用法律规制才能做到在交易行为形式与实质之间建立合理联系，做到既不干预市场经济发展又能使关联交易实现交易效果综合最优。

二、关联交易的产生及其危害性

关联交易通说是指发生在关联方或者关联人之间的交易。在我国，关联交易最早体现在1991年4月9日公布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》的规定中，该法规定了外商投资企业和外国企业在中国境内“与其关联企业之间的业务往来”的处理办法，随后发布的该法实施细则中有了“关联企业业务往来”的规定。此后，国家税务总局、证监会陆续发布了相关规范，使得“关联交易”的提法相对固定下来。

在现实生活中，关联交易大量产生、存续，但并非“存在就是合理”的。在我国企业关联交易中非公允性突出化和普遍化的现象主要源于我国目前较为特殊的市场经济环境，首先，我国公司治理结构不完善，大部分公司在片面强调管理效率的过程中形成了管理层内部控制或个别人控制，相关管理机构形同虚设，对管理层缺乏必要的监督，于是形成了一些董事和高管为了自己或自己的亲属牟利，致使公司进行大量的关联交易；其次，我国的市场监督机制不健全，市场对企业管理层的评价、选用和监督体系不健全，证券市场通过股票价格对公司的制约机制不完善，公司和管理层在面临关联交易的诱惑时没有足够的抵制力，目前相关制度对关联交易缺乏有效的制约机制，母公司滥用控制权要求子公司进行关联交易的情况普遍存在；第三，由于我国经济体制决定了国有经济仍旧占主导地位，在国民经济生活中有重大影响的大中型企业绝大部分是国有，这些国有企业间可能因为同在一个行业或者同在一个地区而受共同的政府部门或行业管理机构的领导，从而导致大量关联交易的产生；第四，在经济体制改革中，国有企业改制上市一些常用的特别方式，也称为导致非公允性关联交易大量出现的重大原因；第五，相关法律对公司上市的硬性标准导致了一些公司在无其他盈利途径时便利用关联交易来制造利润以达到门槛要求；第六，一些公司上市动机上存在偏差，一味认为上市的目标就是“圈钱”，于是各类关联交易成为做大做强和公司有影响力的最便捷的方法；第七，税收征收环境的不健全也导致了大量企业通过关联交易来避税。

非公允性关联交易是以一方交易主体的权益受损为基础和结果的，其危害性是多方面的。其一，关联交易破坏了市场的基本原则，破坏了主体平等和合同自由原则，破坏了市场的分工原则和盈利原则；其二，损害了公司及其债权人和其他股东特别是中小股东的权益，如控股股东为了增加上市公司的利润牺牲自身利益，为上市公司保住了“壳”，或者是为发行债券和股票创造了条件，最终还是会侵害债权人和中小股东的利益，由于股东本身也有可能亏损，注入资金太多不是以足额现金形式产生的利润，而只是账面利润，最终上市公司有了利润或是募集到资金后通过转移资金及利润等形式赚回更多的资金；其三，误导了市场投资者特别是证券市场的个人投资者，危害了证券市场的长远健康发展，通过大量的非公允性关联交易，一些公司粉饰包装自己的经营业绩，是公司称为众多不明真相投资者的追捧对象，误导投资者，对于上市公司而言，非公允性关联交易包装出来的业绩使得盈利较差的公司得以继续在证券市场上融资，导致股价虚高，无论是对战略投资股民或是投机性的股民均构成了误导，更有甚者，因为关联交易泛滥造成SP、ST股票的价格和收益反倒很高，一些股民还热衷于这些股票，形成证券市场上的不良投资范围，同时也滋生了大量公司丑闻，动摇了证券市场健康发展的根本基础；其四，造成了国家税收的损失，　关联企业间可能利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用的调整，有利于高赋税的一方，或者虚构并不存在的交易来转移收入和分摊费用，或者通过互拆借资金的方式调解利息费用，此外，一些跨国公司通过关联交易可以将在我国取得的收益转移到避税港设立的公司或者其他税率较低的国家设立公司，导致了我国税收的流失；其五，非公允性关联交易的大量存在使一些关联方能通过不当关联交易获得不正当利益，影响了市场的正常秩序和资源配置的功能。

虽然关联交易有其负面的效应，但是遏制关联交易不是最好的办法，法律介入关联交易对其施以规制，就称为市场经济法制的一种当然选择，也是治理不正当关联交易的根本途径。

三、我国现行法律对关联交易的调整以及其局限性

我国现行公司法、证券法、税法等法律级别的文件都没有关于关联交易的定义，目前对关联交易进行界定都是套用《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》“关联交易是指在关联方之间发生转移资源或者义务的事项，而不论是否收取价款”。

2005年修订的新《公司法》是首次对公司关联交易进行规制。新《公司法》对于关联交易是不予禁止的，第21条第1款明确规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，显然是在充分衡量关联交易可能存在的合理性与危害性后，做出的一种切合实际的制度选择。同时，新《公司法》第217条对关联关系进行了基本界定“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”，第125条规定“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议”。当然，除了上述直接针对关联交易和关联关系的条款外，新《公司法》有关股东诉讼、公司对股东和实际控制人担保的规定等也起到了调整公司关联交易行为。

虽然新《公司法》对于关联交易作出了相关规定，但仍未对关联交易进行一个完整的界定，目前的事实是关联交易已经成为我国公司法、证券法、税法、会计法等多个部分单行法所共同关注的问题，但是上述法律都没有关于关联交易的定义，这导致了我国法律对关联交易的调整存在极大的局限性。

首先，正是由于没有对关联交易的基础性的法律界定，导致了法律适用上的困难。例如，就我国的实践来看，我国证监会对有关关联交易设置了许多“指引”、“规则”等，但是由于证监会的规定效力为行政规章，那么是否违反证监会的规定就必然导致关联交易的无效？其次，在法律责任的配置上也同样体现了法律配置上的交叉不协调性。公司法和证券法都有涉及民事责任，但却未能较好的区分董事等违反诚信义务的民事赔偿责任和证券欺诈的民事赔偿责任、证监会对于非公允关联交易的行政责任与财政部关于注册会计师出具不实报告的行政存在交叉，另外公司法和证券法都有提到刑事责任，都用同样的简单的规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但却未明确援引刑法的哪些条款，也未分别规定违反公司法和证券法有关制度的具体刑事责任；第三，即使修改过的公司法对关联交易的基本界定有了很大的进步，但是其规定仍有不完善之处，相关规定过于形式化、原则化，简单的“一刀切”，无法合理区分情况以区别对待，同时个别规则关联交易的制度过于超前而没有配套措施，一定程度上导致了法律的空壳化；最后，我国大部分用于调整关联交易的制度是部门规章，其法律层级偏低，并存在法规范漏洞，在适用上会导致有时无法可依。

正因为存在上述的局限性，如何预防以及进一步完善关联交易实为当务之急。

四、如何对关联交易进行法律上的预防以及完善

“防患于未然”，显然预防是减少和避免关联交易非公允性和欺诈性的最有效途径，预防的措施都需要通过相应具体的法律制度来实现，而具体的法律制度则要进一步由法律规范来体现。首先就要树立正确的防范思想，要加强企业的自治与强制，例如完善公司的章程，公司章程的规定最能体现出公司的自治，而法律对章程的强制性要求是必须遵从的，章程不得突破；其次要注意主体的权利与义务的平衡。具体预防措施可从如下几个方面着手：第一，完善公司治理结构。确立控制股东或者实际控制人的诚信义务、健全股东会议的批准制度、完善股东表决权的限制以及限制豁免制度、规范董事、监事、高级管理人员与公司的利益冲突、确立公司内部合理的简单机制等；第二，强化关联交易的信息披露制度。我国现行关联交易的披露制度规定不尽完善并且执行上也不完善，关联交易的隐形化以及不披露、少披露和虚假披露的情况时常发生；第三，改进公司上市辅导与保荐制度。

预防仅是从源头上控制非公允关联交易，但是在我国当前的经济和社会发展阶段，对非公允性关联交易进行法律规制乃当务之急。

首先，应当从我国的立法体例出发，以公司法为核心构建法律规制体系，同时考虑规制关联交易的一致性和各相关部门单行法的立法的特殊性，在公司法对关联交易及其规制作出基本规定的基础上，证券法、会计法、税法等部门法各自作出合乎自己立法宗旨但又不和公司法基本规定相冲突的特殊规定，从而形成相互协调和配合，层级结构完善的规制关联交易的法律体系。

其次，重构关联交易的法律界定与完善相关法律规制制度。我国对于关联交易的法律规制首先应当符合我国的基本国情，充分立足本土，借鉴两大法系的经验，注重与我国相关制度的配套性，确立合理的规制原则来指导法制度与法规范的设计与适用。

因此，对关联交易进行合理和有效的法律规制，不论是对资本市场的健康发展，还是对促进经济社会的发展，都有着重要的意义。